НЕОБХОДИМАЯ САМООБОРОНА НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ОБЩЕСТВЕННО ОПАСНЫМ ДЕЯНИЕМ

Статья 13 Конституции Республики Казахстан провозгла­шает в пункте первом: “Каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необ­ходимую оборону”, в соответствии с чем статья 32 УК устанав­ливает, что:

“1. Не является преступлением, причинение вреда посягаю­щему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности, жилища, собственности, земельного участка и других прав обороняющегося или иных лиц, охраняемых за­коном интересов общества или государства, от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вре­да, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны.

2. Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специаль­ной подготовки и служебного положения. Это право принад­лежит лицу независимо от возможности избежать обществен­но опасного посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти”.

Таким образом, под необходимой обороной понимается пра­вомерная защита от общественно опасного посягательства пу­тем причинения вреда потерпевшему. Право на необходимую оборону вытекает из естественного, присущего каждому чело­веку от рождения права на защиту себя от любого посягатель­ства. Эти действия хотя формально и подпадают под признаки предусмотренного уголовным законом деяния, в сущности яв­ляются общественно полезными, так как служат интересам предотвращения и пресечения преступлений.

На гражданах не лежит правовая обязанность осуществлять акт обороны. Это их субъективное право. Однако в некоторых ситуациях оборона от преступного посягательства может яв­ляться моральной обязанностью, общественным долгом граж­данина. В то же время на определенной категории лиц в ряде случаев лежит не столько моральная, сколько правовая обязанность обороняться от возникшего нападения. Таким правом обладают сотрудники подразделений правоохранительных орга­нов (полиции, прокуратуры, национальной безопасности, на­логовой инспекции и др.). Осуществление акта необходимой обороны является их служебным долгом.

Теория уголовного права выработала (с учетом судебной практики) условия правомерности необходимой обороны. Они относятся как к посягательству, так и к защите от него.

Так, в соответствии с условиями правомерности, относящи­мися к посягательству, акт необходимой обороны должен быть: а) общественно опасным; б) наличным; в) действительным (ре­альным).

Под общественно опасным посягательством, защита от ко­торого допустима, надо понимать деяние, предусмотренное Осо­бенной частью уголовного закона, независимо от того, при­влечено ли лицо, его совершившее, к уголовной ответствен­ности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, не достижением возраста привлечения к уголовной ответствен­ности или по другим основаниям.

Не может признаваться находящимся в состоянии необхо­димой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя формально и содер­жащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного уго­ловным законодательством, но заведомо для причинившего не представлявшим вреда в силу малозначительности обществен­ной опасности.

Характеризуя посягательство при необходимой обороне как общественно опасное, закон не требует ни установления ви­новности посягающего, ни достижения им определенного воз­раста, ни вменяемости, то есть не требует, чтобы это деяние содержало все признаки преступления. Иначе говоря, доста­точно, чтобы оно было опасным и по объективным признакам воспринималось как преступное нападение. В этой связи нель­зя не согласиться с мнением А. Ф. Кони, что “лицу, подверг­шемуся нападанию, некогда размышлять, с сознанием или без сознания на него нападают”.

Например. Бежавший из психиатрической больницы Демин, преследуя гражданку Петрову, пытался нанести ей железным пру­том удар по голове. Оказавшийся в это время на месте происше­ствия сотрудник милиции Васин предотвратил убийство, произведя выстрел на нападавшего и ранив его в руку. Действия Деми­на, хотя он и был невменяемым, представляли реальную опас­ность для человека. Чтобы ее устранить, Васин с полным ос­нованием использовал право на необходимую оборону и спас жизнь Петровой.

Таким образом, оборону следует считать правомерной лишь в том случае, когда причинение вреда было средством для пре­сечения посягательства.

Необходимая оборона допустима и против незаконных дей­ствий должностных лиц, посягающих путем злоупотребления служебным положением на законные права и интересы граж­дан. Речь идет о заведомом, явном произволе, об очевидных про­тивоправных действиях представителей власти и других долж­ностных лиц. При этом имеется в виду совершение должност­ным лицом действий, входящих в его служебную компетен­цию, но совершенных с превышением служебных полномо­чий. Если же должностное лицо совершает общественно опас­ные действия, которые вообще не входят в его служебную компетенцию, то оно действует как частное лицо.

Например, Поздним летним вечером сотрудник милиции То-марбеков, одетый в гражданскую одежду, проходя по лесопосадке одного из городских районов, обнаружил там Ибраева и его знако­мую Гульжан М. Молодые люди сидели и разговаривали. Внезапно подойдя к ним, Томарбеков сказал, что он работник милиции, и спросил, что они здесь делают. Ибраев u M., испугавшись, броси­лись бежать, но Томарбеков схватил девушку за руку. Затем он предложил Ибраеву идти домой, а на его просьбу отпустить де­вушку ответил, что с нею он еще поговорит. Заподозрив нелад­ное, Ибраев побежал в расположенный неподалеку дом, в котором жила М., объяснив, что Гульжан обижает какой-то хулиган, схватил попавший под руку молоток и возвратился в лесопосадку. Поскольку Томарбеков продолжал удерживать М., Ибраев подбе­жал к нему и ударил его молотком по голове, причинив легкие телесные повреждения, что вызвало расстройство здоровья. Иб­раев был осужден Шымкентским областным судом за посяга­тельство на жизнь работника милиции. При рассмотрении дела в кассационном порядке приговор был оставлен без измене­ния. Рассмотрев дело в порядке надзора по протесту замести­теля Генерального прокурора Республики Казахстан, Пленум Верховного Суда указал, что поскольку Ибраев и М. общест­венный порядок не нарушали, у работника >шлиции не было оснований для вмешательства, а тем более для задержания М., действовал он незаконно и своим поведением вызвал у Ибрае-

ва подозрение, что он не является сотрудником милиции (удос­товерение он не показывал) и что М. угрожает опасность, по­этому Ибраев и вступился за нее. Приговор по делу был отме­нен за отсутствием в действиях Ибраева состава преступления.

Конечно, необходимая оборона допустима лишь против та­ких действий должностного лица, в противоправности кото­рых обороняющийся убежден, и это убеждение обосновано конкретными обстоятельствами дела. Это, например, превы­шение должностным лицом власти или служебных полномо­чий, сопровождающееся насилием, применением оружия и т.п. Если действия должностного лица по форме внешне соответ­ствуют законным требованиям, то насильственное сопротивле­ние, как правило, не может быть оправдано. Отсюда вытекает, что необходимая оборона против общественно опасных дейст­вий должностных лиц в равной мере осуществляется в отно­шении любого лица, не обладающего таким статусом.

На практике не исключена возможность, когда необходи­мая оборона может оказаться вынужденной мерой против об­щественно опасного посягательства со стороны, как было от­мечено, заведомо невменяемого. Однако учитывая его личност­ные особенности, если есть такая возможность, то следует ук­лониться от применения физического отпора, как необходи­мой обороны, например, прибегнуть к помощи посторонних, убежать, закрыть дверь и т.д. Но если это невозможно, то в процессе обороны следует принять меры к тому, чтобы лока­лизовать посягательство минимальным вредом для нападаю­щего.

Вторым условием, относящимся к посягательству, является его наличность, то есть оно должно или уже начаться, или угрожает немедленным началом. Наличным признается такое посягательство, которое уже начало осуществляться или не­посредственная угроза осуществления которого настолько оче­видна, что посягательство может тотчас же, немедленно насту­пить. Непринятие предупредительных мер в таких случаях ста­вит лицо в явно непосредственную и неотвратимую опасность.

Состояние необходимой обороны возникает не только при наличии реальной угрозы нападения. Оно может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягающего к обороняющемуся сам по себе может свидетельствовать об окончании посягательства.

Посягательство не является наличным в тех случаях, когда оно закончилось и опасность уже не угрожает. Момент фак­тического окончания общественно опасного посягательства яв­ляется конечным моментом необходимой обороны.

При решении вопроса о наличности посягательства, когда оно еще не началось, а только представляло непосредствен­ную угрозу, следует прежде всего исходить из объективного критерия и лишь после этого учитывать субъективное воспри­ятие событий защищающимся. Оно должно быть основано на объективных данных о том, что общественно опасное посяга­тельство уже началось либо угрожает немедленным началом.

Например. Глубокой ночью семидесятилетний Орехов и его сожительница Карева, проживавшие в одном из районов Ураль­ской области, были разбужены громким стуком в дверь. Это был дальний родственник Каревой некий Усачев. Он был в нетрезвом состоянии и требовал указать ему дорогу в районный центр. Уса­чев был известен окружающим как отпетый хулиган. Ранее он был судим, нигде не работал, с семьей не жил, систематически пьянствовал, нарушал общественный порядок, избивал свою пре­старелую мать, требуя от нее деньги на спиртное. Зная буйный нрав Усачева, Орехов отказался открыть дверь и выйти из дома. Тогда Усачев стал требовать, чтобы Орехов дал ему 50 тенге. Получив отказ, Усачев, угрожая Орехову убийством, выставил стекло в оконной раме и пытался влезть в дом. На просьбу Каре­вой пощадить их, Усачев заявил: “Тебя не трону, а деда убью!”. После неоднократного предупреждения отойти от окна, не во­зымевшего на Усачева никакого действия, Орехов произвел в него выстрел из охотничьего ружья и убил его.

Исходя из того, что действия Усачева, угрожавшего Орехо­ву убийством и пытавшегося силой проникнуть в дом, создава­ли непосредственную опасность для жизни находящихся там лиц, районная прокуратура признала, что Орехов действовал в состоянии необходимой обороны, и дело по факту причинения смерти Усачеву производством прекратила. Этот вывод под­тверждается объективными данными, собранными по делу.

Посягательство не является наличным в тех случаях, когда оно закончилось и опасность уже не угрожает. Момент факти­ческого окончания общественно опасного посягательства яв­ляется конечным моментом необходимой обороны.

Третьим условием правомерности необходимой обороны яв­ляется действительность (реальность) посягательства, то есть посягательства, существующего реально, а не в воображении защищающегося.

Признак действительности посягательства позволяет про­вести разграничение между необходимой обороной и мнимой обороной. Мнимая оборона — это оборона против воображае­мого, кажущегося, но в действительности несуществующего посягательства. Юридические последствия мнимой обороны определяются по общим правилам о фактической ошибке. При решении этого вопроса возможны два основных варианта:

1) если фактическая ошибка исключает умысел и неосто­рожность, то устраняется и уголовная ответственность за дей­ствия, совершенные в состоянии мнимой обороны. В таких случаях лицо не только не сознает, но по обстоятельствам дела не должно и не может сознавать, что общественно опасного посягательства нет. Налицо случай (казус) — невиновное причи­нение вреда. Таким образом, надо различать состояние необ­ходимой обороны от мнимой обороны, когда отсутствует ре­альное общественно опасное посягательство и лицо лишь оши­бочно предполагает наличие такого посягательства. В тех слу­чаях, когда обстановка происшествия давала основание пола­гать, что совершается реальное посягательство, и лицо, приме­нившее средство защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочности своего предположения, его действия следует рас­сматривать как совершенные в состоянии необходимой оборо­ны;

2) если при мнимой обороне лицо, причинившее вред мни­мому посягателю, не сознавало, что в действительности пося­гательства нет, добросовестно заблуждаясь в оценке сложив­шейся обстановки, но по обстоятельствам дела должно было и могло сознавать это, ответственность за причиненный вред на­ступает как за неосторожное преступление.

В тех случаях, когда лицо совершенно неосновательно пред­положило нападение, когда ни поведение потерпевшего, ни сложившаяся ситуация не давали ему никаких реальных осно­ваний опасаться нападения, оно подлежит ответственности на общих основаниях за совершение умышленного преступления. В этих случаях действия лица не связаны с мнимой обороной, а вред потерпевшему причиняется вследствие чрезмерной, ни­чем не оправданной подозрительности виновного.

Что касается условий правомерности необходимой оборо­ны, относящихся к защите, то их тоже три.

Первое условие — защищать можно только законные инте­ресы. Нельзя обороняться, преследуя цель, например, укло­ниться от уголовной ответственности за совершенное ранее преступление.

Допускается защита не только собственных интересов обо­роняющегося, но и интересов других лиц, а также интересов общества и государства.

Защита не должна превышать пределов необходимости.

Вред при необходимой обороне может быть причинен толь­ко посягающему, а не третьему лицу. В этом состоит второе условие правомерности необходимой обороны, относящееся к защите.

Таким образом, защита признается правомерной, если по­сягательство совершено в состоянии необходимой обороны лишь при условии, когда в результате применения защиты вред причиняется лишь тому лицу, которое совершает опасное по­сягательство, а не каким-либо иным лицам. Вред, причиняе­мый посягающему в процессе необходимой обороны, может выразиться в причинении вреда здоровью, а иногда лишении жизни посягающего, побоях, лишении свободы. Особенностью защиты при необходимой обороне является активный харак­тер. Только такая оборона представляет надежную гарантию от грозящей опасности.

Недопустимо требовать от лица, подвергшегося нападению, чтобы он действовал активно только в том случае, если не может спастись бегством, обратиться за помощью к гражда­нам, к органам власти или избрать какой-либо иной способ защиты, не носящий характера активного противодействия по­сягающему. Статья 32 Уголовного кодекса Республики Казах­стан гласит “…право на необходимую оборону принадлежит лицу, независимо от возможности избежать общественно опас­ного посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или государственным органам”.

Характерным примером для данной статьи является следу­ющее дело. Драма разыгралась осенью в одной из геологоразведоч­ных партий. Бурмастер Баранов по дороге на охоту заехал на машине на объект. В это время группа рабочих по инициативе некоего Блондина, ранее судимого за хулиганство, устроила в ва­гончике экспедиции распитие спиртных напитков и азартную игру в карты, Баранов попытался пресечь такое поведение товари­щей, но встретил активное противодействие Блондина, который стал угрожать ему убийством. Когда Баранов сел за руль маши­ны, Блондин, вооружившись монтировкой и ножом, напал на него и нанес ему несколько ударов монтировкой по голове, ногам и пле­чу. Защищаясь, Баранов схватил охотничье ружье и произвел вы­стрел поверх головы Блондина, но это не возымело действия. Бросив монтировку, Блондин переложил нож в правую руку и ринулся в кабину. Тогда Баранов выстрелил в него в упор.

Приговором районного суда Баранов был осужден за убий­ство при превышении пределов необходимой обороны. Превы­шение обороны суд усмотрел в том, что Баранов якобы мог уехать на машине с места происшествия, спасаясь бегством, не прибегая к крайним мерам. Верховный Суд Республики Казах­стан, рассмотрев дело в порядке надзора, признал ошибочной такую квалификацию. Отменив приговор и прекратив за от­сутствием состава преступления производство по делу, он пра­вильно указал, что подвергшийся нападению Баранов был впра­ве активно защищаться, так как его жизни угрожала реальная опасность, при этом явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства не было.

Другое, не менее важное, условие необходимой обороны состоит в соразмерности защиты посягательству. Соразмерной согласно закону признается такая защита, которая явно не пре­восходит посягательство — в причинении или угрозе причине­ния вреда общественным отношениям, — в результате которой посягающему причинен вред меньший, равный или несколько больший того вреда, к причинению которого он стремился или который ожидался от его действий.

В силу неожиданности и, как правило, быстротечности на­падения, реакция на его отражение может быть самой различ­ной, ибо соизмерить в таких случаях оборонительные действия фактически бывает невозможно. Поэтому чем опаснее будет преступное посягательство со стороны нападающего, тем и от­ветные действия обороняющегося могут быть не только адек­ватны, но и превышать характер и степень опасности.

Следовательно,для необходимой обороны не требуется обя­зательной пропорциональности между средствами и орудиями нападения. Поэтому в судебной практике правомерной счита­ется защита любыми орудиями, независимо от того, какие ору­дия нападения избрал посягающий. При этом следует учиты­вать не только соответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, угрожающей обороняющемуся, его силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотно­шение посягающего и обороняющихся (число посягающих и защищающихся, их возраст, физическое развитие, наличие ору­жия, место и время посягательства и т.д.).

Место крайней необходимости среди других обстоятельств, исключающих преступность деяния

По сравнению с уголовным кодексом 1960 статьи нового УК РК., посвященные обстоятельствам исключающим преступность деяния значительно расширилась. В Уголовном Кодексе содержалось два таких обстоятельства: необходимая оборона и крайняя необходимость. В новом уголовном кодексе появилось кроме этих двух еще и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступления; и физическое или психическое принуждение; и обоснованный риск; и, наконец исполнения приказа или распоряжения.

Статья 33 УК РК устанавливает, что не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если «чистыми» средствами такое лицо задержать не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер.

Данная норма может послужить еще одним фактором для правовой защиты тех же сотрудников правоохранительных органов. В данной главе мы рассматриваем также отличие необходимой обороны от сходных обстоятельств, исключающих преступность деяния. Отметив, что необходимая оборона причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление имеет ряд сходных моментов, более подробно остановимся на их отличиях.

Статья 34 УК РК не признает преступление причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, т.е. для устранения опасности непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым уголовным законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена другими средствами и при этом не было допущено пределов крайней необходимости.

Данная статья характеризует крайнюю необходимость с правовой точки зрения: действие совершенное в состоянии крайней необходимости является непреступными. Однако действия совершенные в состоянии крайней необходимости наиболее спорны с точки зрения социальной, или если хотите моральной. При крайней необходимости сталкиваются два защищаемых законом отношений. Из них предпочтение отдается большему за счет за счет причинения вреда меньшему благу и этим вторым может оказаться человеческая жизнь.

При крайней необходимости закон позволяет сделать выбор между большим и меньшим злом. Однако, зло остается злом. В этом моральный аспект данной проблемы. Общество привыкло воспринимать жертву меньшим благом во имя спасения большего. Уголовный закон только закрепляет эту аксиому. Действия в состоянии крайней необходимости как предпочтительные, как предпочтительные, следовательно, являются целесообразными.

Крайняя необходимость имеет ряд сходных моментов с необходимой обороной. Их сближают социальная значимость, цели соответствующих действий и их основания. Вместе с тем они существенно отличаться друг от друга.

Источником опасности при необходимой обороне являются общественно опасные действия человека. При крайней необходимости к человеку добавляются и разрушительные силы природы, нападение животных и т.п. При необходимой обороне вред причиняется посягающему. При крайней необходимости, — как правило, лицу, не связанному с созданием опасности личности, его правам государственным и общественным интересам. Необходимая оборона непреступна, если вред причиненный меньше, равен или даже больше предотвращенного. При крайней необходимости причиненный вред должен быть всегда меньше, чем предотвращенный.

Необходимая оборона допускается и тогда когда обороняющейся имел возможность защитить государственные общественные и личные интересы, не прибегая к причинению вреда посягающему. Состояние крайней необходимости исключаться, ели устранение опасности было возможным без причинения вреда третьим лицам.

Статьи 35, 36,37 УК РК, впервые включенные в уголовных закон, исключают преступность деяния:

• За причинения вреда охраняемым уголовным законом интересов в результате физического принуждения, если в следствии такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)(ст.36 УК РК)
• За причинение вреда охраняемым уголовным законом интересов при общественном риске для достижения общественно — полезных целей (ст.34 УК РК)
• За причинение вреда охраняемым уголовным законом интересов лицом во исполнении обязательных для него приказа или распоряжения. (ст. 37 УК. РК.)

Появление данных институтов в уголовном праве связанно, на мой взгляд, с изменением общественных и экономических отношений в нашей стране и как это ни прискорбно с криминализацией общества. Действительно в последние годы случаи, когда под влиянием физического воздействия лицо совершает общественно опасные действия стали довольно частыми. В основе каждого из них лежит вынужденность действия, выступающего в качестве реакции на внешние воздействия; лицо совершающее общественно опасное деяние действует не по своей воле, а под влиянием внешнего фактора

Производство, наука, медицина находятся в непрерывном развитии и совершенствовании. Человек стремиться к достижению высоких целей. Иногда для этого ему приходится рисковать, идти на эксперимент. Но при риске ожидается также и возможное причинение вреда. Для того чтобы риск, повлекший причинение вреда, считался обстоятельством, исключающим, противоправность деяния, он должен быть обоснованным.

Безусловно и при тоталитарном режиме бывшего Советского Союза возникали ситуации связанные, с обоснованным риском, но разве можно было в то время выходить за рамки постановлений и решений.

По правой природе исполнение приказа исполнение приказа являться действием непреступным. Поскольку исполнение приказа связанно с причинением вреда право охраняемым интересам, соответствующие действия в социальном отношении представляются общественно целесообразными. Введение указанного института повышает авторитет руководителей и их распоряжений, а так же укрепляет безопасность исполнителей,

На мой взгляд, ст. 35-36 УК РК ближе по своей структуре к действиям совершенным в состоянии крайней необходимости, чем к необходимой обороне. Основным же отличием между необходимой обороной и физическим предупреждением, обоснованным риском, исполнением приказа или распоряжения служит следующее. При необходимой обороне лицо защищает свои права и законные интересы, законные интересы другого лица, общества и государства от общественно опасного посягательства, Т.е. охраняемые уголовным законом интересы. В случаях предусмотренных ст. 35-36 лицо наоборот причиняет вред этим интересам. Правда, в каждой ситуации по разным причинам. При физическом, или психическом принуждении лицо лишается возможности руководить своими действиями (бездействием), Если же лицо сохраняет такую возможность, то вопрос об уголовной ответственности должен рассматриваться по правилам крайней необходимости. При обоснованном риске, наоборот, лицо сознательно идет на причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам. Т.о. источникам, порождающим опасность причинения такого вреда, являются действия самого лица, намеренно уклоняющегося от устоявшихся требований безопасности для достижения общественно полезной цели.

В случае с исполнением приказа или распоряжением лицо причиняет вред охраняемым интересам действуя во исполнение обязательных для него приказов или распоряжений. Надо отметить, что обстоятельства, устраняющие преступность деяния, должно быть признано общественно полезными и целесообразными, направленными на устранения угрозы, созданной для существующих общественных отношений.

Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния

В науке уголовного права признается, что в некоторых случаях необходимо решать вопрос о привлечении лица, причинившего вред при выполнении каких-либо рискованных действий, к уголовной ответственности. Существуют определенные разногласия в наименовании таких действий: одни авторы предлагают называть их производственным, другие – профессиональным, третьи – хозяйственным риском. В одном авторы едины: это действия, направленные на получение положительного результата, основанного на предложении и не исключающего причинение вреда охраняемым интересам. Цель риска в большинстве случаев – раздвинуть рамки непознанного, научиться управлять новейшими технологическими процессами, освоить принципы совершенно иной экономической ситуации, где властвует конкуренция, где выигрывает тот, кто мыслит нестандартно. Нормы права, закона должны помочь творческим личностям реализовать общественно полезные цели, не связывая руки запретами и многочисленными условиями. В то же время право должно быть преградой для авантюристов и проходимцев, которые преследуют сугубо личные, подчас корыстные и криминально честолюбивые цели. Лишь тот риск оправдан, который pro bono publico (во имя общественного блага).

В юридической литературе существуют различные подходы к формулировке сути данного понятия. Авторы модельного кодекса полагают, что действие, причинившее вред охраняемым интересам, не признается преступлением, если оно совершено в условиях правомерного риска в целях достижения общественно полезного результата профессиональной деятельности. Из определения вытекает, что лишь профессионалы имеют право на риск, удел же всех остальных – пассивное восприятие действительности. Разработчики проекта Основ уголовного законодательства предлагали норму, в соответствии с которой не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом, но представляющее собой оправданный профессиональный или хозяйственный риск для достижения общественно полезной цели. В данном случае недостаточно четко выделяется положительная сторона рискованных действий, остается признак противоправности, хотя само это обстоятельство называется исключающим преступность деяния.

Следует признать, что наиболее полно и юридически точно сформулирована норма о сущности рискованных действий в новом УК. В соответствии со ст.41 УК не является преступлением причинение вреда охраняемым законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

Законодатель признает право на риск за любым гражданином, независимо от его профессиональной деятельности и рода выполняемых действий. Далее, право на риск признается в любой сфере, а не только в производственной и хозяйственной, в связи с чем найдено удачное определение – обоснованный риск. Риск признается обоснованным, если общественно полезная щель не могла быть достигнута иными действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам (ч.2 ст.41 УК).

При обоснованном риске вред причиняется в результате действий либо бездействия, которые предприняты для достижения полезной цели. Это означает, что рискующий стремится к открытию, к успеху, польза от которых наступает для многих людей, всего общества и государства. Важность открытия, положительного результата может нести в себе угрозу причинения и существенного вреда (например, заболевание лучевой болезнью при открытии радиоактивных элементов). Возникает естественный вопрос: если человек рискует ради достижения личной выгоды (обогащение, получение максимальной прибыли), охватывается ли это понятием «достижение общественно полезной цели»?

Общественно полезная цель не может быть достигнута иными средствами, не связанными с риском. В противном случае ответствен­ность наступает на общих основаниях (например, конструктор мог ис­пользовать робота для проверки новых технологий, но, пренебрегая та­кой возможностью, идет на риск и посылает человека, который погибает).

При обоснованном риске действия не должны нарушать прямых предписаний закона или иных нормативных актов, правил поведения при осуществлении данных видов деятельности. Рискованные действия должны быть основаны на объективных знаниях и длительном опыте, накопленном в той или иной области. Возможна ситуация, когда действия рискующего направлены на опровержение существующих представ­лений, теорий. Но опровержение должно быть основано на точном рас­чете, на анализе всех позиций по той или иной проблеме.

Лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для пре­дотвращения вреда охраняемым интересам. Достаточность мер не рас­крывается в законе, т.е. мы имеем очередное оценочное понятие. По нашему мнению, достаточность мер состоит из объективного и субъек­тивного критериев. Во-первых, эти меры должны относиться как непо­средственно к действиям, направленным на достижение общественно полезной цели, так и к обеспечению их безопасности (получение над­лежащего разрешения, соблюдение всех инструкций и правил проведе­ния соответствующего вида работ, устройство страхующих приспособ­лений). Во-вторых, субъективный критерий предполагает, что лицо сознает возможность и размер вредных последствий, но предпринимает все необходимые меры к тому, чтобы вред не наступил или по крайней мере был минимальным.

При соблюдении всех указанных условий риск признается обоснованным, а наступление вредных последствий не влечет уголовной ответственности.

Законодатель предусмотрел и условия, при которых риск может быть признан необоснованным.

1. Риск был заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей. Главным критерием в данном случае является то, что рискующий соз­навал возможность наступления таких последствий до начала своих действий.

Риск был заведомо сопряжен с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Заведомость и в данном случае предпола­гает осознание рискующим угрозы указанных последствий до соверше­ния задуманного (нарушение технологического режима на Чернобыльской АЭС, повлекшее экологическую катастрофу и гибель многих лю­дей). Законодатель не раскрывает понятия ни общественного бедствия, ни экологической катастрофы. Одни авторы понимают под ней причине­ние экосистеме такого ущерба, который связан с необратимыми послед­ствиями для окружающей среды и существования человека. Другие под­черкивают, что это серьезный экологический дисбаланс, который нару­шает устойчивость видового состава живых организмов, полностью или существенно уничтожает либо сокращает их численность, продуктив­ность, а также нарушает циклы сезонных изменений биотического кру­говорота веществ и других процессов в любых природных сообществах.

Применительно к ст. 35 УК под экологической катастрофой следует понимать вред, причиненный природе в результате че­ловеческой деятельности и угрожающий самой биологической основе существования человека (аварии на газо- и нефтепроводах, радиоактив­ное заражение на обширной территории, крупномасштабные лесные пожары). Понятие общественного бедствия тесно связано с понятием общественной безопасности. В соответствии с законом общественная безопасность – это состояние защищенности жизненно важных интересов общества от внутренних и внешних угроз. Применительно к обществу его жизненно важные интересы определяются совокупностью потребностей, удовлетворение которых надежно обеспечивает существование и возможность прогрессивного развития общества. Общественное бедствие можно определить как негативные последствия, возникшие в результате непродуманных, легкомысленных действий человека, влекущие лишения и страдания для многих людей (аварии на теплотрассах зимой, разрушение жилых домов, которое про­изошло при прокладке линии метро рядом с домами в связи с ошибками в расчетах при оценке твердости грунта). Субъективная сторона харак­теризуется, как правило, неосторожной формой вины в виде преступно­го легкомыслия. Лицо сознает, что его действия связаны с необоснован­ным риском, предвидит возможность наступления серьезных последст­вий, но самонадеянно рассчитывает на их предотвращение (ст. 109, 168, 246 УК РК).