ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ ПРАВА)

Понятие «источник права» существует много веков. Столетиями его толкуют и применяют правоведы всех стран. Если исходить из общераспространенного значе­ния термина «источник», то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой прежде всего является власть государства, которая реа­гирует на потребности общества, развитие обществен­ных отношений и принимает соответствующие правовые решения.

Наряду с этим источником права следует также при­знать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т. д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы.

Обычно в теории называют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкцио­нированный обычай и договор. В отдельные историчес­кие периоды источниками права признавали правосо­знание, правовую идеологию, а также деятельность юристов.

Наиболее древней формой права является правовой обычай, т. е. правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Правовой обычай признается источни­ком права тогда, когда он закрепляет уже давно сложив­шиеся отношения, одобряемые населением. В рабовла­дельческих и феодальных обществах обычаи санкциони­ровались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев -~ отсылка к ним в тексте законов.

Сущность судебного прецедента заключается в при­дании нормативного характера решению суда по кон­кретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосак­сонской правовой системе, «ratio depidendi». Из преце­дента постепенно могут складываться и нормы законов.

В недавнем прошлом в советской правовой науке пре­цедент как источник права оценивался только отрицатель­но, однако в последнее время тон критических высказы­ваний несколько смягчился. Более того, уже встречаются предложения о необходимости приравнять судебную док­трину к источникам права. Думается, что предлагаемое возможно, но для этого необходимы независимый суд и соответствующая правовая подготовка судей, а также формирование их правосознания в том направлении, при котором станет возможным их правотворчество.

Общественные отношения могут быть урегулированы и такими источниками права, как договор и обычай, санкционированный государством.

Нормативный договор. Договор – эффективное юри­дическое средство по определению прав и обязанностей, правил взаимоотношений граждан и юридических лиц. Большое значение он имеет в отношениях между госу­дарствами. Однако в не меньшей степени договор важен и как один из основных источников права в сфере коммерческих отношений и имущественного оборота.

С юридической точки зрения, договор, как правило, представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении граж­данских прав и обязанностей. В условиях становления в РК рыночной экономики роль договора как инструмента саморегулирования значи­тельно возрастает. Свобода и равенство сторон предпо­лагают свободное вступление в договорные отношения без какого-либо административного диктата. Содержа­нием договора поэтому являются взаимоустановленные юридические права и обязанности. Договор заключается на следующих принципах: 1) равенства; 2) автономии (независимости) сторон и их свободного волеизъявле­ния; 3) имущественной ответственности за нарушение обязательства.

Особенность договора как подзаконного источника права заключается в том, что стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный зако­ном или иными правовыми актами договор. Основное требование к форме, содержанию и предмету договора – чтобы он не противоречил действующему законодатель­ству. Может сложиться впечатление, что правовое регу­лирование института договора в российском законода­тельстве отсутствует. Однако то не так. Один из важ­нейших юридических документов нашего государства- Гражданский кодекс – посвятил договору три главы.

Условия договора должны соответствовать нормам, содержащимся в законодательстве. В противном случае он может быть признан утратившим юридическую силу. Вместе с этим законодатель установил юридический приоритет договора над законом, принятым после за­ключения договора.

Обычай как источник права. Подход к понятиям «обычай» и «обычное право» в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюцион­ном и современном западном правоведении эти поня­тия вообще не разграничивались. Так, русский историк и правовед В. М. Хвостов в 1908 г. писал, что необхо­димо рассматривать в качестве обычая юридическую норму, сила которой основана не на предписании госу­дарственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении ее на практике. Другими словами, по В. М. Хвостову, обычай суть юридическая норма, подкрепленная давностью применения.

Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, воз­никший раньше, чем общество конституировалось в по­литическом отношении. По их мнению, право, установ­ленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, посколь­ку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и се­годня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отража­ющих этнокультурное развитие общества.

Особенность обычая состоит в том, что это прави­ло поведения, вошедшее в привычку. С юридической точки зрения, обычай – неписаный источник права, характеризующийся неупорядоченностью, множествен­ностью и’ разнообразием. Причина того заключается в многочисленности культур, населяющих тот или иной регион.

Обычай, санкционированный государством,- весьма редко встречающаяся форма права.

В Гражданском кодексе установлено новое понятие – «обычаи делового оборота», в качестве ко­торых признаются сложившиеся и широко применяе­мые в какой-либо области предпринимательской дея­тельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксирова­ны они в каком-либо документе или нет. В настоящее время сфера применения обычаев делового оборота в основном ограничена внешнеторговыми сделками, но думается, что дальнейшее развитие рыночных от­ношений потребует более детального регулирования сложившихся в этой сфере обычаев. По такому пути уже идет законодатель, установивший в ГК правило, по которому санкционированным обычаем можно признать примерные условия типового (при­мерного) договора.

Правотворческий процесс и юридическая техника

Правотворчество – одно из важных направлений ра­боты любого государства. Это специфическая, требую­щая особых, знаний и умений интеллектуальная дея­тельность, связанная с созданием или изменением суще­ствующих, в государстве правовых норм. По результатам правотворческой работы – законам и иным норматив­ным актам – судят о государстве в целом, степени его демократичности, цивилизованности, культурности. Че­ловеческое общество всегда нуждалось в точных и со­вершенных правовых решениях, в такой деятельности органов государства, в результате которой создаются нормы права, правила поведения граждан и организа­ций. Подобных норм и правил очень не хватало совет­скому обществу, однако эта нехватка была вызвана не недостаточной разработанностью теории и практики правотворческой деятельности, а другими, далекими от науки причинами.

Повышение качества правовых решений, снижение до минимума числа неэффективных  нормативных актов – постоянная задача законодателя. Именно этим объясня­ется теоретическое и практическое значение изучения проблем, связанных с процессом создания норм права. «Потребителями» законов являются люди, общество, и нельзя допускать принятия поспешных, непродуманных правовых решений, ибо любая ошибка законодателя (влечет неоправданные материальные затраты, наруше­ние интересов граждан. Можно привести немалое число фактов из отечественной истории, когда наша экономи­ка, социальная и духовная сферы пострадали от непро­думанных, научно не обоснованных и грубых правовых решений. Чего, например, стоили признание «тунеядца­ми» лиц, занимающихся творческой или иной индиви­дуальной деятельностью, или знаменитый Перечень № 1 категорий работников, трудовые споры которых разреша­лись вышестоящими организациями, но никак не судом! Мировая история права тоже не свободна от ошибок законодателя. Достаточно привести факт законодатель­ного запрещения в США в период «великой депрессии» производства и потребления спиртного, что вызвало рост контрабанды, мафии и преступности в целом.

Может создаться впечатление, что знание основ правотворчества полезно только тем, кто его осуществляет,- депутатам парламента, членам правительства и т. д. Одна­ко это не так, ибо создание правовых норм – удел государственных органов любых уровней – от высших до местных. Поэтому юристы, выпускники юридических вузов должны во всех тонкостях знать теорию и прак­тику правотворческой работы.

Осуществляя властные полномочия, государство/ис­пользует разные приемы и методы руководства – опера­тивное управление, правосудие, надзор и контроль, но эти направления деятельности государства не порожда­ют норм права, хотя и осуществляются на его основе.

Следует иметь в виду, что правотворчество не особая функция государства, а правовая форма, правовая «обо­лочка» государственной деятельности. Например, парла­мент утверждает государственный бюджет. Рассматри­вая его по существу, анализируя все статьи доходов и расходов страны, он завершает процесс принятием за­кона о государственном бюджете.

Таким образом, «акт правотворчества» имеет два значения. Это деятельность компетентных органов го­сударства по изданию норм права и результат данной деятельности, выражающийся в виде юридического до­кумента, закона и пр.

Одна из важнейших характеристик правотворчества заключается в том, что это государственная деятель­ность, т. е. деятельность главным образом органов госу­дарства. Они принимают, создают нормы права, обяза­тельные для тех, кому они адресованы. Но иногда право создается по уполномочию органов государства общест­венными организациями (в отечественной правовой сис­теме), непосредственно в результате прямого правотвор­чества народа (на вече в средневековом Новгороде) или  суда (в англосаксонской правовой системе).

Смысл и значение правотворчества состоят в том, чтобы избрать такой вариант регулирования, юридичес­кой регламентации, который бы в наиболее полной мере отвечал интересам и целям народа и законодателя, способствовал прогрессу общества. При этом требуются учет закономерностей развития общества, благоприят­ных объективных и субъективных условий для приня­тия и применения закона, а также выбор оптимальной правовой формы государственного решения (закон, указ, постановление, билль, статут, регламент и пр.).

Государство ведет свою законодательную политику на основе изучения потребностей общества и познания тенденций общественного развития. Основным импуль­сом к созданию закона или иного нормативно-правового акта служит общественно значимая проблема, острая социальная ситуация, нерешенный вопрос, имеющий значение для большого числа людей, для государства в целом. Искусство законодателя в том и состоит, чтобы, во-первых, вовремя, а, во-вторых, точно, адекватными правовыми средствами отреагировать на общественный «вызов», «снять» остроту ситуации. История права знает большое число как удачных нормативно-правовых решений (Французский гражданский кодекс 1804г., действовавший почти два столетия), так и решений ошибочных, поспешных (в 1927г. Турция заимствовала Швейцарский гражданский кодекс, которым, в частнос­ти, устранялось многоженство. Мусульманское населе­ние Турции было не готово к этому, что и вызвало со­противление многих слоев турецкого общества).

Главная роль в определении времени принятия, со­держания и формы правового решения должна принад­лежать правовой науке. Именно наука обладает таким научно-познавательным инструментарием, который по­зволяет почти безошибочно выявлять проблемы общест­венного развития и юридические средства их решения. Конечно, уровень развития того или иного государства влияет на содержание принимаемых законов. Если для США актуальной является борьба за безопасность на автострадах, а также за чистую окружающую среду, то в РК во главе угла находятся защита прав человека, борьба с мафией и преступностью, вопросы федератив­ного устройства и т.д.

В теории правотворчества признано, что процесс создания права не носит одномоментного характера, а «растянут» во времени. В связи с этим выделяют, как правило, два этапа правотворческого (законодательного) процесса.

Первый – предпроектный этап – заключается в том, что в обществе выявляется потребность в урегулирова­нии нормами права социальной проблемы. Выявление такой потребности происходит спонтанно, имеют значе­ние лишь степень остроты проблемы (вопроса), ее общезначимость и актуальность. Оценивает потребность в правовом регулировании как общество, которое через свои институты – лидеров, средства массовой информа­ции, науку – может оказать влияние на законодателя, так и сами правотворческие органы, государство. О том, что потребность в правовом регулировании назрела, можно говорить, когда закон представляется наиболее эффективным средством, преимущественной формой ре­гулирования по сравнению с другими социальными средствами воздействия (экономическими, моральными и пр.).

Например, демократические реформы в Литовской республике потребовали правового закрепления свободы слова и печати. В результате 18 февраля 1990 г. появил­ся Закон о печати, ст. 1 которого утверждала свободу выражения взглядов и устраняла цензуру, а в ст. 4 закреплялось право на получение информации от госу­дарственных и общественных организаций. В данном случае правовая форма получила приоритет перед дру­гими видами социального воздействия в таких важных вопросах, как политические свободы.

Второй этап правотворчества называется проектным этапом, или этапом принятия правотворческого реше­ния. Особенность его заключается в том, что, во-первых, эта работа осуществляется непосредственно в самом законодательном органе, а, во-вторых, на данном этапе осуществляется собственно «творчество права»: созда­ются, изменяются или отменяются нормы права, проис­ходит интеллектуальная работа над текстом законопро­екта. Причем проектный этап может быть в свою очередь разбит на несколько стадий, последовательно сменяющих одна другую.

Первая стадия: внесение в Правотворческий орган проекта закона субъектом правотворческой инициативы.

Чаще всего инициатором принятия того или иного закона является правительство, которое реализует ту или иную политику и острее других чувствует, в каком акте парламента оно нуждается для дальнейшей эффективной работы. В силу сказанного часто законопроект возникает именно потому, что в нем больше   всего нуждается исполнительная власть.

В необходимости принятия нового нормативного акта правительство нередко убеждают с помощью групп давления. Например, профессиональные союзы могут оказывать давление на министров, членов парламента, чтобы добиться издания или отмены закона либо внести изменения в существующий закон. Подобная деятель­ность называется лоббизмом с тех пор, как первые защитники чьих-либо интересов появились в кулуарах (lobby) парламента.

Правотворческие организа­ции создают различные правовые акты: приказы, изда­ваемые руководителем организации, уставы и положе­ния, на основе которых осуществляют свою деятель­ность. Подобные акты составляют нижнее звено подза­конных правовых актов и в большинстве случаев, для того чтобы приобрести юридическую силу, должны быть зарегистрированы в соответствующем муниципаль­ном органе власти. Например, устав общества с ограни­ченной ответственностью (либо иной аналогичной орга­низации) приобретает юридическую силу только после регистрации в государственных органах власти.

Эффективность и результативность законов и иных нормативно-правовых актов в большой мере зависит от того, насколько точны и ясны юридические формули­ровки, насколько они логически связаны и последова­тельны, насколько единообразно применение юридичес­ких понятий и терминов. Этому способствуют правила и приемы юридической техники, которые используются законодателем в ходе подготовки нормативно-правовых актов.

Итак, юридическая техника – это совокупность пра­вил, средств и приемов разработки, оформления и си­стематизации нормативных актов в целях их ясности, понятности и эффективности. Объектом юридической техники является текст нормативного документа, в от­ношении которого применяются интеллектуальные уси­лия законодателя. Именно последний и использует различные правила и приемы подготовки нормативных актов.

Необходимо отметить, что уровень развития юриди­ческой техники всегда служит надежным показателем уровня развития правовой культуры общества. Несо­мненно также и то, что юридическая техника не чисто техническая, прикладная проблема, а критерий опреде­ления/сущности права, критерий направленности поли­тической воли законодателя.

Правила подготовки проектов нормативных актов весьма многообразны и многочисленны. Назовем наибо­лее общие из них:

1) конкретность, ясность и исчерпывающая полнота правового регулирования;

2) логика в изложении текста документа и связь нормативных предписаний между собой;

3) отсутствие противоречий, пробелов, коллизий как в нормативном акте, так и во всей системе законода­тельства;

4)ясность, простота применения и понимания тер­минов; недопустимость использования в тексте доку­мента неясных, многозначных и нечетких, эмоционально насыщенных терминов типа «бесчинство», «буйнопомешанный», «исключительный цинизм» и др.;

5) отказ от канцеляризмов, словесных штампов, уста­ревших оборотов и редко встречающихся слов («присо­вокуплять», «довольствие» и др.);

6) краткость и компактность изложения правовых норм, сокращение до минимума дублирования норма­тивного материала по одному и тому же вопросу.

«Baribar.kz-тің» Telegram-каналына жазыламыз!